[54]参见龙卫球：民法典编篡要警惕‘宪法依据的陷阱，载http：//opinion．caixin．com/2015－04－22/100802509．html．，最后访问时间：2015年4月22日。
多数学者在规范体系中不区分国家与社会的关系，也不主张严格区分公法与私法，认为私法中也包含着公法因素。(一)早期民法学著作中的宪法问题 日本学者富井政章在《民法原论》一书中认为，民法之名称乃日儒箕作麟祥氏翻译法兰西法典始用之，法文又发源于罗马[1]。
在当时的历史条件下，这一争论体现了学界自由的学术氛围，同时也反映出民法学者在特定政治环境下的一种策略性选择。[47] (3)征收征用条款不当论 这种观点认为，从法律性质上来看，物权法属于私法的范畴，调整的是平等主体之间的人身和财产关系，而征收征用问题则是一个公法的问题，涉及国家权力机关和公民私人财产的关系问题，因而，在一个以私法为根本特征的法律中，试图解决公法上的问题，则存在着明显的不当之处。参见李祖荫：学术书籍之绍介与批评———胡长清著中国民法总论，《国立北京大学社会科学季刊》1936年第3期。于是，自20世纪90年代初宪法学界与民法学界出现了民法优位说、宪法—民法同位说和宪法优位说等不同的学说。[59]苗连营教授认为应界分宪法与民法功能，反对在民法典中规定征收条款。
可以说，宪法与民法关系的学说成为中国法学史的重要组成部分，体现着中国法学的历史脉络与学术自主性。此后日本的杂志、著作中使用民法一词，如1874年黑田行元著的《民法大意》、1875年东京裁所编撰的《民法撮要甲编》、1876年何礼之译的《民法论纲》、1880年平田东助译的《独逸民法通论》、1884年小野梓[2]著的《民法之骨》、1896年冈松参太郎著的《注释民法理由》、1898年松波仁义郎等著的《帝国民法正解》等。它要求国家为履行其保护义务而采取的措施应具有适当性,即,其至少应有可能促进基本权保护给付所欲追求的目的的达成[51]310。
由于现行法规定与各学说之间或多或少地存在一定龃龉之处，为此有不少批评。虽然《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》在一定程度上解决了上年度的不明确性导致的分歧,如果将其六第1款后半句纳入考量,可以发现其并未明确：在复议机关或者人民法院改变原赔偿决定的情形下是否应当采取变更决定作成时的上年度作为确定国家上年度职工平均工资的标准时间,是否应按变更决定是基于形式性或者实质性的原因作成的予以区别对待？\[7\]33本解释对上述问题作出回答,指出：在此种情形下,原决定的错误系漏算部分侵犯人身自由天数的,应在维持原决定支付的人身自由赔偿金的同时,就漏算天数按照重新审查或者直接审查后作出决定时的上年度国家职工日平均工资标准计算相应的人身自由赔偿金。张红、童航《侵害生命权之丧葬费赔偿研究》，载《环球法律评论》，2012年第3期第67页。换言之,即便和《人身损害赔偿司法解释》一样,退让以统筹地区上年度职工平均工资为计算死亡赔偿金的标准,死亡赔偿金的金额也应与受害人所属地区的经济发达程度成正比,而非成反比。
——尽管严格而论,这种观念无疑是错误的,因为它忽略了此类行为可能引起的其他法律后果,不过,在表面上,它至少印证了法经济学的基本主张。正是基于此,有的人才呼吁提高人身损害的民事赔偿标准。
易言之，侵权人如果承担了残疾赔偿金或者死亡赔偿金，则不再承担被扶养人生活费的赔偿。倘不考虑第34条第1款第3项后半段规定的对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费的情形,则国家应支付赔偿总额为：赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作成赔偿决定时的上年度⑾国家职工年平均工资的20倍,复议机关或者人民法院决定维持原赔偿决定,则按原赔偿决定作成时的上年度执行。禁止过度侵害原则要求，法律所追求的目的应非宪法和法律明文禁止的,而禁止保护不足原则要求，所主张目的应是基本权所追求的。《国家赔偿法》第34条第1款第3项所设置的死亡赔偿金也服务于上述三个目的，一方面，作为国家机关及其工作人员侵害公民生命权国家所应支付的侵权成本,它在一定程度上发挥着阻吓国家机关及其工作人员违法行使职权、促进依法行政、保障个人的生命权免受侵害的作用。
一般情形下,个人可经由行政复议、行政诉讼甚至信访等途径寻求救济（一次救济）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》(21)之四规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《人身损害赔偿司法解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。不过,不同的是,在这里实效性原则（Effektivitaet）取代了必要性原则（Erforderlichkeit）[55]。（五）均衡性原则 即便认为上述关于实效性的分析不具足够说服力,而退一步承认,系争第34条第1款第3项可以经受住前述各阶层的审查,也并非意味着系争条款就是合宪的,其仍应进一步接受均衡性原则的审查。
汪本雄、金俊银《赵仕英等诉秭归县公安局行政赔偿案》，李友信、金俊银《李伟珍诉钦州市公安局以殴打暴力行为致其子梁永成死亡请求行政赔偿案》，载祝铭山《行政赔偿诉讼》，中国法制出版社2004年版,第1-82，83,1-98页。于此,在《国家赔偿法》未明确规定上述情形应如何解决的情形下,应有必要类推适用前述民法规定,而这无疑也是以明确区分死亡赔偿金和丧葬费为前提的。
就国家采取的针对基本权侵害者的保护性干预（Schutzeingriff）而言,该原则要求应确保作为基本权之防卫功能的实现并满足受害人的保障需求，并给予其以最大程度的赔偿[38]557。就此而言,不能认为立法者意旨仅在规定侵害生命权时国家应支付的赔偿总额,无意区分死亡赔偿金和丧葬费,虽然《国家赔偿法》（1995）和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》（1996）、《国家赔偿法》（2010修订）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释（一）》（2011）都未对死亡赔偿金和丧葬费的概念和内涵做进一步的界定。
在个人生命权受到侵害的情形下，可以给予其亲属或者被扶养人更充分、有效的救济。不过,与民法上侵害生命权的损害赔偿的计算方法不同,它不单独赔偿丧葬费[10]。弹性赔偿,即按地方制定赔偿费用的额度,由法官选择确定赔偿数额。相比之下,理论上认为,丧葬费实际不是由侵权行为所生损害,因为被害人将来必有一死,其费用或许也应由其继承人予以承担[20]。关于此种处置措施,柳建龙前引文有所批评。其意义在于，它使得保护义务不至于流为口号，即借其控制规范的特性对宪法所要求的最低保障作了规定，限缩了立法的空间[49]。
二是2014年最高人民法院作成的《关于人民法院赔偿委员会依照〈中华人民共和国国家赔偿法〉第三十条规定纠正原生效的赔偿委员会决定应如何适用人身自由赔偿标准问题的批复》。与之相一致,在立法和人身损害赔偿实务中丧葬费标准亦呈现出一种诸法并存的混乱局面,直至《人身损害赔偿司法解释》施行才得以统一为：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算。
这更能体现宪法和法律平等的保护精神[32][29]103[30]442、更合乎人格尊严的要求，具有平等的导向性和进步性[33]258。尽管也有人认为,国家赔偿法未对死亡赔偿金的计算标准予以明确规定,仅规定了死亡赔偿金和丧葬费的总额限制[15][5]326，还有待在实践中总结探索,通过制定相应实施细则的办法加以完善[16][17]。
这在一定程度上构成了反向歧视（reverse discrimination）。其中,禁止过度侵害原则要求公权力干预个人自由权利不能过度,是上限,而禁止保护不足原则却是要求国家满足其保护义务的下限[39]，即要求国家的保护措施应当有效,能够实现法律所要追求的目的,并合乎均衡性原则[40]。
尽管此处仅提及人民法院赔偿委员会,但似乎也可以类推适用于其他的纠正原生效的赔偿决定的情形,如复议机关或者人民法院赔偿委员会纠正赔偿义务机关的赔偿决定,人民法院赔偿委员会纠正复议机关的赔偿决定的情形。——在双方无意进行调解或者调解不成的情形下,则法院在审理案件的时候应采用法定标准,即在此种情形下,若法院认定国家机关及其工作人员行使职权的行为与受害人的死亡存在直接因果关系,则其国家赔偿总额为国家上年度职工平均工资的二十倍，既不得高于也不得低于这一标准。不过，需要指出的是，和基本权保护义务一样，禁止保护不足原则的提出最初也是为解决民事争议[46]，经过之后的理论发展也及于公法争议[47]764(765)[48]。（一）死亡赔偿金条款的既有解释 依照当下学说和实务对《国家赔偿法》第34条第1款第3项的理解及适用情况,可归纳出如下两种见解： 其一,赔偿金总额=死亡赔偿金+丧葬费=国家上年度职工年平均工资×20。
有的虽然作了解释,但也只是将其重新表述为在侵害公民生命权的情形下,国家赔偿总额为国家上年度职工平均工资的二十倍,包括死亡赔偿金和丧葬费在内[5]326[6]而已。反之，则可确定死亡赔偿金的含义。
而丧葬费一旦确定,则死亡赔偿金的金额和数额也随之确定。就此而言，民法学中目前主要有以下几种学说：扶养丧失说、继承丧失说、所得丧失说、劳动能力丧失说、⒇精神抚慰金说、生活来源丧失说，此外，也有少数人主张应改采物质生活水平维持说[34]211。
第三，系争死亡赔偿金规定能否有效促进国家机关及其工作人员依法行使职权,从而促进依法行政？这一点应无须过多赘述,因为既然死亡赔偿金现有标准过低,难以发挥其威慑力,当然也难以有效地实现促进国家机关及其工作人员依法行使职权,从而促进依法行政的目的。摘要: 《国家赔偿法》第34条第1款第3项对死亡赔偿金作了规定。
⒆关于同命不同价的学理争论,可见高圣平《中华人民共和国侵权责任法：立法争点、立法例及经典案例》，北京大学出版社2010年版，第225-231页。其次，就目的是否正当的判断而言，禁止过度侵害原则与禁止保护不足原则不同。⒄ 不过,就现行法制而言,虽然民事法律规范也对人身损害赔偿金和死亡赔偿金标准做了规定,但其所采标准和国家赔偿法不同：前者以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准为计算标准,后者虽然未明确死亡赔偿金的计算标准,但对残疾赔偿金和死亡赔偿总额的计算标准均采取国家上年度职工平均工资为计算标准。为此,即便存在所谓损害,充其量也仅相当于比本来死期提早支出的费用的利息损害而已[18]72。
其中1995年施行、并经2010年和2012年两次修改的《国家赔偿法》发挥了重要作用。这是因为,正如此前所指出的,死亡赔偿金金额的确定只能经由扣减丧葬费而予以计算。
就此而言,上述批评仍不能得以消解。简而言之,生命权作为最重要的法益应当得到比其他基本权更高的尊重和保障,而就国家赔偿的立法而言,则意味着,应为生命权侵害设定一个较之其他权利侵害更高的赔偿标准。
⑥《行政强制法》第8条、第26条、第41条及第68条。实效性原则要求所采取的高权措施必须能够提供充分的保护[51]310。